Unklarheiten über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Leitsatz

Eine vom Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist erklärte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann nur dann in eine Kündigung zum richtigen Kündigungstermin umgedeutet werden (§ 140 BGB), wenn sie nicht gemäß § 7 KSchG als rechtswirksam gilt.


A.
Problemstellung
Will ein Arbeitgeber geltend machen, dass eine Kündigung rechtsunwirksam ist, so muss er nach § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Aber gilt dies auch, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solche nicht in Streit ist, sondern nur der Zeitpunkt der Beendigung?
B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Parteien stritten über Vergütung wegen Annahmeverzugs. Der am 09.11.1972 geborene Kläger war seit dem 01.08.1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Mit Schreiben vom 22.04.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.07.2008. Mit seiner am 11.11.2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die Kündigung der Beklagten habe das Arbeitsverhältnis erst zum 30.09.2008 beendet.
Nach Auffassung des Fünften Senats ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat für die Monate August und September 2008 keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG am 31.07.2008 geendet. Der Kläger hätte die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen müssen.
Die Beklagte hatte allerdings die gesetzliche – verlängerte – Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt, ist jedoch nicht anzuwenden. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat erkannt, dass das Unionsrecht, insbesondere das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters dahin auszulegen ist, dass es einer Regelung wie § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB entgegensteht, nach der vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden (EuGH, Urt. v. 19.01.2010 - C-555/07 - EzA Richtlinie 2000/78 EG-Vertrag 1999 Nr. 14 „Kücükdeveci“ Rn. 43,). Wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts ist § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht anzuwenden. Die Unanwendbarkeit des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt auch für Kündigungen, die – wie hier – vor der Entscheidung des Gerichtshofs vom 19.01.2010 ausgesprochen worden sind.
Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt nach dem Fünften Senat davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege (§ 4 Satz 1 KSchG, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist.
Die Kündigung der Beklagten vom 22.04.2008 zum 31.07.2008 kann nach Ansicht des Fünften Senats nicht als eine Kündigung zum 30.09.2008 ausgelegt werden. Gegen diese Auslegung spricht zunächst der Wortlaut der Kündigungserklärung, die ausdrücklich zum 31.07.2008 erfolgte, ohne dass sie selbst Anhaltspunkte dafür enthielte, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt oder das angegebene Datum sei nur das Ergebnis einer vorangegangenen Berechnung anhand mitgeteilter Daten. Außerhalb der Kündigungserklärung liegende Umstände dafür, die Beklagte habe eine Kündigung zum 30.09.2008 in für den Kläger erkennbarer Weise gewollt, haben die Parteien weder vorgetragen noch das Landesarbeitsgericht festgestellt. Es muss sich aber aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Ist eine ordentliche Kündigung ohne weiteren Zusatz zu einem bestimmten Datum erklärt worden, steht deshalb auch das Bestimmtheitsgebot der Auslegung der Kündigungserklärung zu einem anderen Termin entgegen.
Eine Kündigung der Beklagten zum 30.09.2008 könnte nur im Wege der Umdeutung gewonnen werden. Grundsätzlich kann eine zu einem bestimmten Termin erklärte, nicht zu einem anderen Termin auslegbare und deshalb unwirksame Kündigung in eine solche zum nächstzulässigen Termin umgedeutet werden. Im Streitfalle scheidet eine Umdeutung aber aus, weil § 140 BGB ein nichtiges Rechtsgeschäft und damit die Unwirksamkeit der erklärten Kündigung erfordert. Eine Umdeutung kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die fehlerhafte Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat und nicht die Fiktionswirkung des § 7 KSchG eingetreten ist.
C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung ist mit der Rechtsprechung des Zweiten Senats (BAG, Urt. v. 15.12.2005 - 2 AZR 148/05; BAG, Urt. v. 06.07.2006 - 2 AZR 215/05; ebenso BAG, Urt. v. 22.07.2010 - 6 AZR 480/09) kaum zu vereinbaren. Dieser hat darauf erkannt, dass der Arbeitnehmer die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist durchaus außerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen kann. Dieses Ergebnis hat der Zweite Senat aus dem Wortlaut von § 4 Satz 1 KSchG und aus der Entstehungsgeschichte der Norm abgeleitet. Dies entsprach auch der h.M. (a.A. Müller-Glöge in: ErfKomm, 5. Aufl., § 113 InsO Rn. 36) zu § 113 Abs. 2 InsO a.F., bei dem sich das gleiche Problem stellte. Nach diesem Verständnis erfasst § 4 Satz 1 KSchG nicht die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung als dogmatischen Zwischenschritt für eine Umdeutung nach § 140 BGB.
Eine offene Divergenz hat der Fünfte Senat über die Auslegung der Kündigungserklärung zu vermeiden versucht. Nach dem Zweiten Senat ergibt die Auslegung einer Kündigungserklärung regelmäßig den richtigen Kündigungstermin. Die Kündigungsfrist wird als Berechnungsfaktor verstanden und die Angabe des Kündigungstermins als Wissenserklärung. Dem soll der Bestimmtheitsgrundsatz nicht entgegenstehen. Eine Ausnahme wird gemacht für den Fall, dass der Kündigungstermin „integraler Bestandteil“ der Willenserklärung ist. Dann komme § 4 Satz 1 KSchG zur Anwendung. Eine Umdeutung sei dann nicht möglich. Für den Zweiten Senat gibt es danach den Fall der Umdeutung bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist nicht, sondern nur die Auslegung zum nächstzulässigen Termin oder die Umdeutungssperre. Dem gegenüber ist der Fünfte Senat im Streitfall von der Umdeutungsmöglichkeit ausgegangen.
D.
Auswirkungen für die Praxis
Keine Frage, das Gebot des sicheren Weges gebietet die vorsorgliche Einhaltung der Klagefrist auch in Fällen der alleinigen Geltendmachung der Nichteinhaltung der Klagefrist.
Das Gebot des sicheren Weges gebietet aber auch die Erklärung einer hinreichend bestimmten Kündigung. Dem Bestimmtheitsgebot für einseitige Gestaltungsrechte wird die Rechtsprechung des Zweiten Senats nicht immer gerecht. Insoweit ist dem Fünften Senat einschränkungslos zuzustimmen, wenn er ausführt: „Im Übrigen muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. ... Es ist nicht Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung angegebenen Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte.“ Insoweit sind unterschiedliche Ansätze zu Auslegung und Umdeutung von Kündigungserklärungen für die Praxis von erheblicher Brisanz.
Dies soll hier kurz skizziert werden (Versuch einer Interpretation):