Erwerbstätigkeit von Ausländern ohne gültige Arbeitserlaubnis

Leitsatz
 
1. Illegale Beschäftigung von Ausländern.
2. Bußzumessung bei erfolgter Anmeldung zur Sozialversicherung.
3. Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse beim Inhaber eines Gewerbebetriebs.

Tenor
 
Gegen den Betroffenen wird wegen fahrlässiger illegaler Beschäftigung von zwei Arbeitnehmern eine Geldbuße in Höhe von 1.500,00 € festgesetzt.
Der Betroffene trägt die Kosten des Verfahrens. Dem Betroffenen wird eingeräumt, die Geldbuße in monatlichen Raten zu je 100 € zu zahlen. Kommt der Betroffene mit der Zahlung einer Rate in Verzug, wird der Gesamtbetrag sofort fällig.


Gründe
 
I.
Der Betroffene ist verheiratet, hat 2 Kinder im Alter von 3 und 15 Jahren. Er bezieht ca. € 1000 aus dem Betrieb einer GmbH (als Geschäftsführer und Eigner).
Die Umsätze betrugen 2008 ca. € 20.000 und 2007 ca. € 100.000.

II.
Folgender Sachverhalt konnte festgestellt werden:
Die Polen X und Y haben vom 1.9.2006 bzw. 1.4.2007 an für 5 bzw. 12 Monate beim Betroffenen gearbeitet. Sie hatten keine Arbeitsgenehmigung. Der Betroffene hatte sie aber zur Sozialversicherung angemeldet.
Der Betroffene hatte sich an Steuerberater und Baurechenzentrum gewandt; beide haben keine Arbeitsgenehmigung beantragt. Nach dem Vorwurfszeitraum hatte der Betroffene die Stellen ausgeschrieben, ohne dass sich deutsche Interessenten gemeldet hätten.

III.
Der Sachverhalt steht fest aufgrund der geständigen Einlassung des Betroffenen.

IV.
Es liegt ein Verstoß gegen § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III in Verbindung mit § 284 Abs. 1 SGB III vor. Die Norm bestimmt:
§ 404 Abs. 2 SGB III lautet: „ ( 2) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig ... 3. entgegen § 284 Abs. 1 oder § 4 Abs. 3 Satz 2 des Aufenthaltsgesetzes einen Ausländer beschäftigt, ... “       
§ 284 Abs. 1 SGB III lautet: „( 1) Staatsangehörige der Staaten, die nach dem Vertrag vom 16. April 2003 über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (BGBl. 2003 II S. 1408) der Europäischen Union beigetreten sind, und deren freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige dürfen eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen, soweit nach Maßgabe des EU-Beitrittsvertrages abweichende Regelungen als Übergangsregelungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit Anwendung finden. Dies gilt für die Staatsangehörigen der Staaten entsprechend, die nach dem Vertrag vom 25. April 2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (BGBl. 2006 II S. 1146) der Europäischen Union beigetreten sind .“

1. Voraussetzung des objektiven Tatbestands ist es, dass ein ausländischer Arbeitnehmer beschäftigt wurde, obwohl er die erforderliche Genehmigung nicht hatte.
Bei den Arbeitnehmern handelte es sich um Polen; sie genießen noch nicht die Arbeitnehmer-Freizügigkeit. Die erforderliche Arbeitsgenehmigung lag im Zeitpunkt des Verstoßes nicht vor.
Der Betroffene ist als Arbeitgeber im Sinne der Norm zu qualifizieren. Der Betroffene hat bewusst und gewollt die Beschäftigung trotz fehlender Genehmigung herbeigeführt. Er war auch der wirtschaftliche Nutznießer der Beschäftigung.

2. In subjektiver Hinsicht muss der Arbeitgeber diese Beschäftigung vorsätzlich oder fahrlässig bewirkt haben.
Der Betroffene kannte alle Umstände des Sachverhalts, insbesondere die fehlende Arbeitsgenehmigung, und stellte den Polen trotzdem ein. Es lag mithin mindestens Fahrlässigkeit vor.

3. Hinweise, die auf einen Verbotsirrtum schließen ließen, waren zu erkennen. Der Betroffene hatte seinen Steuerberater und das Baurechenzentrum eingeschaltet. Jedoch hatten sich beide, Betroffener und Steuerberater bei der Behörde zu informieren. Der Irrtum war mithin auch für den Betroffenen vermeidbar.
An die Voraussetzungen des Verbotsirrtums nach § 11 Abs. 2 OWiG sind dabei erhöhte Voraussetzungen zu stellen. Als Arbeitgeber hat man sich über seine entsprechenden Pflichten zu informieren.

V.
Eine Buße von € 1500 erschien im konkreten Fall angemessen.

1. Nach § 17 Abs. 3 S. 1 OWiG sind bei der Zumessung einer Geldbuße zunächst die Bedeutung der verletzten Ordnungsvorschrift und der Vorwurf, der den Täter trifft, zu berücksichtigen.
Um der Gleichbehandlung im Sinne des Artikel 3 GG gerecht zu werden, hat sich die Verwaltungsbehörde in ihrer Praxis einen Bußgeldkatalog gegeben, der sich vor allem an der Dauer der Zuwiderhandlung orientiert. Das Gericht ist wie die Behörde der Auffassung, dass Verstöße zumindest dann, wenn es sich um materielle Verstöße handelt, regelmäßig hart zu ahnden sind, weicht aber im Übrigen in seiner eigenen Praxis, die es durchgängig anwendet, vom Katalog der Behörde ab und setzt die Bußgeldhöhe nach dem folgenden Schema fest.

a) Die Bedeutung der verletzten Vorschrift ist erheblich. Bei Verstößen gegen § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III hat der Gesetzgeber eine drastische Bußandrohung vorgenommen. Diese beträgt € 500.000 bei Vorsatztaten und wegen§ 17 Abs. 2 OWiG € 250.000 bei Fahrlässigkeitstaten.

b) Bei der Frage der Vorwerfbarkeit spielt aus Sicht des Gerichts in objektiver Hinsicht vor allem die Schwere des Verstoßes die entscheidende Rolle. Das Gericht teilt die Verstöße zur Bestimmung eines Grundbetrages in drei Gruppen ein:

aa) Weniger hart zu bebußen sind Formverstöße, bei denen nachgewiesen ist, dass die Genehmigungsfähigkeit gegeben war, die Genehmigung aber nicht eingeholt worden ist. In diese Gruppe können regelmäßig nur Verstöße gegen § 284 Abs. 1 SGB III fallen. Verstöße gegen § 4 Abs. 3 Aufenthaltsgesetz können nur ausnahmsweise in diese Kategorie fallen, nämlich dann, wenn nachgewiesen ist, dass eine Genehmigung in absoluter zeitlicher Nähe gegeben war.
bb) In die zweite Gruppe fallen Verstöße, bei denen eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt war, aber die Beschäftigung nicht oder so nicht genehmigungsfähig war oder bei denen jedenfalls nachträglich nicht mehr nach nachzuweisen ist, dass sicher eine Genehmigung erfolgt wäre. Diese Fälle sind deutlich härter zu bebußen als Formverstöße, weil der durch den Gesetzgeber definierte Schaden – nämlich die Aufnahme der Arbeit durch einen Ausländer – bereits erfolgt ist. Jedoch ist hier von Bedeutung, dass die typischerweise mit dem Verstoß einhergehenden Nebenfolgen für die Sozialversicherungsgemeinschaft nicht eintreten konnten, auch wenn diese nicht selbst zum Tatbestand des gegenständlichen Verstoßes gehören.
cc) In die dritte Gruppe fallen alle anderen Verstöße, die mithin am härtesten zu bebußen sind, denn typischerweise sind diese Hardcore-Verstöße derart verdeckt, dass eine Feststellung der Dauer kaum möglich ist. Eine Ausbeutung des ausländischen Arbeitnehmers kann nicht ausgeschlossen werden. Zudem kann auch der Schaden für den deutschen Arbeitsmarkt letztlich nie vollständig aufgeklärt werden. Zur Abschreckung ist in dieser Kategorie daher ein von der Dauer der Beschäftigung unabhängiger, erheblicher Grundbetrag festzusetzen, der regelmäßig bei € 5000 pro Arbeitnehmer liegen mag.
dd) Beide hiesigen Verstöße fallen in die zweite Kategorie. Ob die Arbeiter genehmigungsfähig gewesen wären, war im Nachhinein nicht mehr festzustellen. Es handelte sich mithin um mehr als um einen Formverstoß.
Das Amtsgericht Saarbrücken ahndet solche Verstöße regelmäßig derart, dass es von einem Grundbetrag ausgeht. In der zweiten Kategorie erscheinen insofern € 1000 je Arbeitnehmer tat- und schuldangemessen. Dieser Grundbetrag geht von durchschnittlicher Fahrlässigkeit aus. In Bezug auf die Dauer reflektiert der Grundbetrag eine Beschäftigung von bis zu drei Monaten. Ebenso geht der Grundbetrag davon aus, dass die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt war.
Als Grundbetrag war somit von € 2000 auszugehen.

c) Von diesem Grundbetrag können Zu- und Abschläge in Bezug auf die Dauer, den Grad der Fahrlässigkeit und andere Umstände erforderlich sein.
Aus Sicht des Gerichts waren Zuschläge von jeweils € 500 (insgesamt € 1000) erforderlich, weil die Tätigkeit beider Arbeitnehmer deutlich länger als 3 Monate währte.
Ein Abschlag von jeweils € 500 (zusammen € 1000) war vorzunehmen, weil beide Betroffenen EU-Bürger sind und daher leichter zu einer Arbeitsgenehmigung kommen. Auch konnte die Erteilungsfähigkeit einer Arbeitsgenehmigung nicht ausgeschlossen werden.
Schließlich war ein Abschlag von € 500 vorzunehmen, weil ein vermeidbarer Verbotsirrtum vorlag. Der Betroffene hatte seinen Steuerberater und das Baurechenzentrum befragt.

d) Der Tat angemessen war mithin eine Buße von € 1500.

2. Nach § 17 Abs. 4 OWig sind weiterhin die wirtschaftlichen Vorteile des Betroffenen zu berücksichtigen; diese sind vollumfänglich abzuschöpfen.
Feststellungen hierzu hat das HZA nicht getroffen. Eine Abschöpfung war daher nicht vorzunehmen. Jedoch kann die Vorschrift auch Einfluss auf die Art und Weise der Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse haben.

3. Schließlich sind die persönlichen Verhältnisse zu betrachten. Das Gericht zieht hier regelmäßig im Wege einer quasi-strafrechtlichen Betrachtung für den ersten Verstoß eine Kappungsgrenze bei 60 Tagessätzen des täglichen Einkommens des Betroffenen, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse plausibel dargelegt sind und die Buße nicht zur Vorteilsabschöpfung erforderlich ist. Für jeden weiteren Verstoß steigt die Kappungsgrenze nach den strafrechtlichen Regeln der Gesamtstrafenbildung.
Allerdings ist weiterhin zu berücksichtigen, dass die Arbeitnehmer im Geschäftsbetrieb des Betroffenen eingesetzt worden sind. Die persönlichen Verhältnisse ergeben sich daher unter Berücksichtigung des § 17 Abs. 4 OWiGeher aus dem Umsatz als aus dem Einkommen. In Anlehnung an Artikel 25 VO EG/1/2003 erscheint es daher tunlich, eine Kappungsgrenze bei einem bestimmten Teil des Jahresumsatzes anzusetzen. Das Gericht geht davon aus, dass insofern bei Verstößen der Kategorie zwei eine Kappungsgrenze von 5% der Jahresumsätze pro Verstoß angemessen ist, die bei mehreren Verstößen entsprechend den Regeln der Gesamtstrafenbildung zu verschieben ist.
Die so errechnete Kappungsgrenze von 7,5% des Jahresumsatzes (€ 1500) wurde aber nicht überschritten.

VI.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 465 StPO.

Aktenzeichen: 43 OWi 31 Js 341/08 (148/08), 43 OWi 31 Js 341/08

Quelle: juris Logo