Entschädigungsanspruch des schwerbehinderten Bewerbers

Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Als Vermutungstatsachen für einen Zusammenhang mit der Behinderung kommen alle Pflichtverletzungen in Betracht, die der Arbeitgeber begeht, indem er Vorschriften nicht befolgt, die zur Förderung der Chancen der schwerbehinderten Menschen geschaffen wurden.

2. Der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang einer Bewerbung besetzt wurde, schließt nicht generell eine Benachteiligung i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG aus. Denn die Chance auf Einstellung oder Beförderung kann dem Bewerber oder Beschäftigten auch durch eine diskriminierende Gestaltung des Bewerbungsverfahrens genommen werden.
3. Für den Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung reicht aus, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels sei, das die Entscheidung beeinflusst hat; schuldhaftes Handeln oder eine Benachteiligungsabsicht sind nicht erforderlich.


A.
Problemstellung
In dem Rechtsstreit ging es um die Anforderungen an eine diskriminierungsfreie Verfahrensgestaltung bei der Stellenbesetzung. Dabei war umstritten, ob die Tatsache, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung eines Menschen mit Behinderung besetzt wurde, die Annahme einer Benachteiligung grundsätzlich ausschließt, was das BAG verneint.

B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der aufgrund einer Herzerkrankung und einer Epilepsie schwerbehinderte Kläger ist seit 1987 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Montierer im Bereich der Rohrfertigung. Er ist gelernter Betriebsschlosser und Steuerfachangestellter. Das Arbeitsmedizinische Zentrum empfahl bereits 2005 eine Tätigkeit im Bürobereich. Die Beklagte schrieb die frei werdende Stelle einer/eines Materialdisponenten mit einer Bewerbungsfrist bis zum 16.03.2007 aus. Als Voraussetzungen wurden u.a. aufgeführt:
„eine abgeschlossene Berufsausbildung, vorzugsweise Industriekaufmann/-frau oder auch Facharbeiter/in in einem Metall- oder Elektroberuf. Sie beherrschen die englische Sprache in Wort und Schrift.“
Der Kläger hatte sich bereits im Sommer 2006 erfolglos um dieselbe Stelle beworben. Die Beklagte schaltete jetzt zur Besetzung der freien Stelle weder die Agentur für Arbeit ein noch beteiligte sie die Schwerbehindertenvertretung. Mit Schreiben vom 05.03.2007 bewarb sich Frau K., die nicht über die geforderten guten Englischkenntnisse verfügte, und erhielt die Stelle zum 09.03.2007. Mit Schreiben vom 12.03.2007 bewarb sich der Kläger auf die Stelle. Die Beklagte reagierte darauf zunächst nicht. Erst als seine Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 09.05.2007 die Beklagte zu einer Stellungnahme aufforderte, ließ diese mitteilen, die Stelle sei vergeben worden, weil dem Kläger u.a. der für die Stelle erforderliche Facharbeiterbrief in einem Metallberuf bzw. eine Ausbildung zum Industriekaufmann fehle. Darauf machte der Kläger mit Schreiben vom 13.07.2007 geltend, er sei wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden, und forderte eine Entschädigung i.H.v. 12.000 Euro.
Das Arbeitsgericht hatte der Klage teilweise stattgegeben; das Berufungsgericht hatte die Klage abgewiesen.
Das BAG hat die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Kläger habe dem Grunde nach Anspruch auf eine Entschädigung aus § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG, da er wegen seiner Behinderung unmittelbar beim beruflichen Aufstieg benachteiligt worden sei.
Ein Nachteil in Form der Versagung einer Chance bei einer Beförderung liege bereits vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen werde. Für den Kausalzusammenhang zwischen nachteiliger Behandlung und Behinderung sei es ausreichend, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels sei, das die Entscheidung beeinflusst habe; schuldhaftes Handeln oder eine Benachteiligungsabsicht seien nicht erforderlich.
Als Vermutungstatsachen für einen Zusammenhang mit der Behinderung kommen alle Pflichtverletzungen in Betracht, die der Arbeitgeber begeht, indem er Vorschriften nicht befolgt, die zur Förderung der Chancen der schwerbehinderten Menschen geschaffen wurden. Hier habe die Beklagte entgegen der ihr gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX obliegenden Pflicht vor der Besetzung der Stelle weder intern noch durch Einschaltung der Agentur für Arbeit geprüft, ob der freie Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden konnte. Diese Verpflichtung treffe den Arbeitgeber auch, wenn er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt habe. Diese Pflicht beschränke sich auch nicht auf arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldete Menschen. Der Arbeitgeber sei durch das Gesetz auch verpflichtet zu prüfen, ob der freie Arbeitsplatz mit einem bereits bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmer besetzt werden könne.
Die Beklagte beteiligte ferner nicht die Schwerbehindertenvertretung. Das wäre aber erforderlich gewesen um entsprechend § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX gemeinsam mit dieser zu prüfen, ob auch für einen bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer der zu besetzende freie Arbeitsplatz in Betracht komme.
Der so begründeten Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung keine Kenntnis von der Bewerbung schwerbehinderter Menschen hatte. Denn sie besetzte die Stelle bereits vor Ablauf der von ihr selbst bekannt gegebenen Bewerbungsfrist und verhinderte so, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer eine noch berücksichtigungsfähige Bewerbung abgeben konnten.
Die Beklagte habe die Vermutung der Benachteiligung auch nicht widerlegt. Dafür reiche weder die Behauptung, die eingestellte Bewerberin sei optimal für die Stelle geeignet, noch die nicht substantiierte Darlegung, der Kläger wäre objektiv nicht für die Besetzung der Stelle geeignet gewesen. Unerheblich sei auch, dass die Beklagte behaupte, in ihren Betrieben die Mindestbeschäftigungsquote zu erfüllen. Auch die von der Beklagten behauptete Zusammenarbeit mit einer Behinderteneinrichtung/Behindertenwerkstatt sei nicht geeignet, die bestehende Vermutung zu widerlegen.

C.
Kontext der Entscheidung
Seit der „Feryn“-Entscheidung des EuGH (EuGH, Urt. v. 10.07.2008 - C-54/07 - NZA 2008, 929, dazu von Roetteken, jurisPR-ArbR 41/2009 Anm. 5; Tolmein, jurisPR-ArbR 13/2010 Anm. 2) spielt die Frage der diskriminierungsfreien Verfahrensgestaltung bei Entscheidungen über Stellenbesetzungen eine zunehmend wichtige Rolle. Eine Konstellation, die hier besondere Probleme aufwirft, ist die Bewerbung eines Schwerbehinderten (in Betracht kommen aber auch Bewerber aus anderen durch das AGG geschützten Gruppen) nach bereits erfolgter Besetzung der Stelle. Während grundsätzlich anerkannt ist, dass das Unterlassen bestimmter, vom Gesetz geforderter Vorgehensweisen (bei Schwerbehinderten sind das insbesondere die in § 81 Abs. 1 SGB IX formulierten Anforderungen) in einem Stellenbesetzungsverfahren ein Indiz für eine Diskriminierung wegen der Behinderung begründen kann (vgl. (LArbG München, Urt. v. 19.11.2008 - 5 Sa 556/08; LArbG Hamm, Urt. v. 26.06.2008 - 15 Sa 198/08 - DÖD 2009, 72; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 22 Rn. 23; abweichend für einen internen schwerbehinderten Bewerber bei einem Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX: ArbG Berlin, Urt. v. 16.04.2008 - 48 Ca 1210/08 - AE 2008, 173; Bissels, jurisPR-ArbR 32/2009 Anm. 4), ist das in jüngerer Zeit für Fälle in Zweifel gezogen worden, in denen die Stelle zum Zeitpunkt der Bewerbung des behinderten Menschen bereits besetzt war (vgl. LArbG Stuttgart, Urt. v. 26.03.2009 - 11 Sa 83/08; zustimmend Bissels, jurisPR-ArbR 32/2009 Anm. 4).
Der Neunte Senat des BAG zeigt mit seiner Entscheidung, die vor allem dadurch überzeugt, dass sie den Sinn und die Zielrichtung der Verfahrensvorschriften vergegenwärtigt, einen gut gangbaren Weg für die Prüfung auf: Entscheidend für die Frage, ob auch bei Bewerbung nach bereits erfolgter Stellenbesetzung eine Diskriminierung möglich ist, ist der Gesamtzusammenhang, in dem Stellenbesetzung und Bewerbungsverfahren stattfinden. Wenn der Arbeitgeber selbst durch sein Verhalten, beispielsweise durch Einstellung einer Bewerberin vor Ablauf (!) der öffentlich bekanntgegebenen Bewerbungsfrist, dem behinderten Arbeitnehmer die Chance nimmt, in die Auswahl einbezogen zu werden, dann kann sich auch der „späte“ Bewerber noch auf die Indizwirkung der Vermutungstatsachen – insbesondere die unterlassene Einschaltung der Agentur für Arbeit und die unterlassene Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung – berufen.

D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung des BAG hat für die Praxis erhebliche Bedeutung, weniger, weil sie ganz neue Wege beschritte, sondern weil sie die Bedeutung der Verfahrensgestaltung bei Stellenbesetzungen unterstreicht. Durch ihre gründliche und umfassende Argumentation dient sie zudem als geradezu lehrbuchartiger Leitfaden insbesondere für Verfahren, in denen es um die Diskriminierung von Beschäftigten mit Behinderungen geht. Besonderes Gewicht kommen dabei den Ausführungen zu, die sich mit dem in der arbeitsgerichtlichen Praxis besonders schwierigen Bereich der Vermutungstatsachen befassen und die im 4. Orientierungssatz der Entscheidung prägnant auf den Punkt gebracht sind: „Als Vermutungstatsachen für einen Zusammenhang mit der Behinderung kommen alle Pflichtverletzungen in Betracht, die der Arbeitgeber begeht, indem er Vorschriften nicht befolgt, die zur Förderung der Chancen der schwerbehinderten Menschen geschaffen wurden.“
Arbeitgeber können die Entscheidung nutzen, um Fehler zu vermeiden. Für Anwälte, die schwerbehinderte Mandanten in arbeitsgerichtlichen Diskriminierungsverfahren vertreten, bietet die Entscheidung reichlich Anknüpfungspunkte.

E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Die Entscheidung befasst sich auch mit den zu beachtenden Grundsätzen der Beweislast und der Bemessung der auszuteilenden Höhe der Entschädigung. Das Gericht weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass es Sache des Klägers sei, geltend zu machen, dass er bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte. Der Arbeitgeber habe dann allerdings zu beweisen, dass der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre und damit die in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG geregelte Höchstgrenze für die Entschädigungshöhe zum Tragen kommt (HWK/Annuß/Rupp, 3. Aufl., § 15 AGG Rn. 9; Knittel, SGB IX, § 81 Rn. 121; Meinel/Heyn/Herms, AGG, § 15 Rn. 51; Schiek/Kocher, AGG, § 15 Rn. 48; vgl. auch EuGH, Urt. v. 22.04.1997 - C-180/95 - EuGHE 1997, I-2195 Rn. 36 „Draehmpaehl“). Das ergebe sich bereits aus der Gesetzesformulierung und Systematik, weil durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG von dem in § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG aufgestellten Grundsatz der nur durch das Kriterium der Angemessenheit begrenzten Entschädigungshöhe eine Ausnahme zugunsten des Arbeitgebers geschaffen worden sei. Als Monatsverdienst i.S.v. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG sei der Bruttoverdienst anzusehen, den der Beschäftigte erzielt hätte, wenn er eingestellt worden wäre.

 

Anmerkung zu: BAG 9. Senat, Urteil vom 17.08.2010 - 9 AZR 839/08
Autor: Dr. Oliver Tolmein, RA und FA für Medizinrecht
Quelle: juris Logo